李立孝、烟台市珍龙建筑工程有限公司买卖合

发布日期:2019-09-17 01:44   来源:未知   阅读:

  赵振学、烟台市珍龙建筑工程有限公司答辩称:原审判决对赵振学出资以及资金的使用情况认定事实清楚,证据确凿,判令驳回李立孝对赵振学的诉讼请求,有法有据。上诉人李立孝的上诉无事实及法律依据,请求法庭驳回对李立孝上诉请求。理由如下:原审赵振学提交的证据2,是2010年2014年会计凭证及其帐页,该证据已经证明出资已用于公司购买生产设备及其他实际经营,赵振学没有将该资金抽逃据为己有。对于珍龙公司,赵振学一共两次增资1400万元,分别是2011年8月26日500万元,2011年9月19日900万元,原审中赵振学提交了相应的验资报告以及入帐凭证证实出资到位,虽然公司帐目当中资金被借出,但该1400万元的注册资金分别于2012年3月12日归还了500万元,还有2011年9月28日900万元的出资额,从验资帐户转入了经营帐户,同时原审赵振学提交了珍龙公司2010年2014年的会计凭证和帐页,证明了公司的出资用于实际经营未抽逃。原审中赵振学对其依法履行的出资义务,其未抽逃的行为予以证实,根据公司法解释三,李立孝应部分提供证据证明,但李立孝尚未提供证据,其上诉仅凭主观臆断,作出出逃的结论,无事实依据,请求驳回上诉维持原判。

  上诉人烟台市珍龙建筑工程有限公司不服一审判决提出上诉,请求撤销一审判决依法改判。事实及理由:一、原审判决认定事实不清,证据不足。1、原审判决认定薛树秋在挂靠珍龙公司期间与首登公司签订了钢材买卖合同,薛树秋是履行职务行为,合同签订双方已实际履行,一审判决珍龙公司应当承担合同付款义务是错误的。(1)关于薛树秋与珍龙公司挂靠时间的问题。原审判决仅依据珍龙公司与汤泊温泉签订的施工合同便认定挂靠的时间是2013年7月21日是错误的。庭审中,上诉人提交的汤泊温泉与福建三建、上诉人、第三人新世纪公司签署的三份建设工程施工合同落款均为2013年7月21日,结合涉案工程的实际挂靠情况可以看出,上述三份合同均只是为备案手续补签的合同不能据此认定合同的实际签署时间即挂靠时间,同时结合汤泊温泉2013年11月10日、2016年一月6日出具的函告(见上诉人证据七、证据十二)可以知道上述合同签订时间为2013年9月14日而非7月21日,汤泊温泉非本案的厉害关系人且上述证据的形成时间均为被上诉人起诉前,由此也可证明目前第三人薛树秋的实际欲挂靠珍龙公司的时间为2013年9月14日。原审判决推定挂靠起始时间为2013年既无事实依据也无法律依据。2013年9月14日备案时,因珍龙公司不具备相应的资质而备案不成功(见上诉人证据七、证据十二),故第三人薛树秋挂靠珍龙公司的行为不存在,2013年11月10日珍龙公司与第三人新世纪公司签署的协议仅是对薛树秋欲挂靠行为相关适宜的约定,并非是对挂靠事实成立及实施的约定,原审判决忽略挂靠尚未开始的事实便认定2013年11月10日为终止时间事实严重相悖。(2)关于薛树秋私刻公章签订《钢材买卖合同》的行为是否为履行职务的行为的问题。被上诉人的举证及法院调取文登建设局及汤泊温泉独家公司的证据,均不能证明薛树秋系珍龙公司的职工,既然其非公司职工,则其个人私刻公章对外签订买卖合同的行为自然不属于履行职务行为,详述如下:A、无任何事实及理由能使首登相信薛树秋具有签订《钢材买卖合同》的代理权。纵观数次庭审,被上诉人对该事实提交的相关证据共计三份,分别为其证据目录中的证据四(落款时间为2013年8月12日出具的《授权委托书》复印件)、证据七(法院自汤泊温泉调取的落款时间为2013年8月15日《受委托书》)证据十一(自文登建设局调取的珍龙公司2013年9月14日出具的《任命书》复印件),该三份证据均不能使首登公司签定合同时确信薛树秋具有代理权,理由如下:a、关于证据四,其形式为复印件,被上诉人不能提交原件,虽称系合同签订时珍龙公司提供的,但珍龙公司对此不予认可,周伟娜与其有利害关系,周伟娜主张其见过原件与事实不符,也无其他证据予以佐证,故其真实性无法确认。一审法院根据被上诉人的申请自文登建设局调取了该委托书,经2016年4月13日下午在各方见证的情况下,法庭对已封存的珍龙公司备案材料拆封查验,备案材料中并无该授权委托书,由此证实一审法院存在徇私枉法的违法行为,反证了该委托书是不存在的,被上诉人提交的证据四系其为诉讼目的炮制的,法庭应对其妨碍民事诉讼的行为予以制裁。且该证据的内容也无法证实薛树秋签订钢材买卖合同系经合法授权,因该委托书明确记载:”现授权薛树秋为文登市开发区珍龙公司花园小区工程项目代理人,以本公司名义参加投标活动,代理人在资格审查、投标、开标、评标、合同谈判、签署工程施工合同过程中签署的文件和处理与之有关的事务,我均予以承认,所有合同需经公司盖章有效,”委托书是关于招标代理人的授权,其权限也仅为参与招投标并签署《工程施工合同》,该委托书并未授权代理人有权签署材料采购合同。且首登公司在签订、履行合同过程中并不知晓该委托书的内容。b、关于证据七,该授权委托书的实际出具时间非落款的2013年8月15日,而是2013年9月14日备案时间,且因落款处(有效期一年,自2013年8月15日至2013年8月15日)打印错误,故各方已确认作废,有上诉人珍龙公司提交的证据七(2013年11月10日汤泊公司出具的《函告》为证)。退一步讲,即使按照落款时间确认委托期限,其授权时间也仅为一天,即自2013年8月15日至2013年8月15日,至合同签订时其已无相应权限。c、关于证据十一,该任命书是保存在文登建设局,首登公司2013年8月22日签定合同时并不知晓建设局备存该证据,其也无权查阅该任命书,其所提交的证据十一系立案后被上诉人为诉讼目的申请法院调取,由此也证实了签定合同时被上诉人既未持有证据十一,也不知悉证据十一的具体内容,且任命书的落款时间为2013年9月14日,而《钢材买卖合同》签订的时间确为2013年8月22日,故即使被上诉人知悉任命书,其时间也应为2013年9月14日之后,因合同签订时《任命书》尚未出具。上述材料是线日方被任命为工程负责人,其前非珍龙公司工作人员,该任命书无溯及力,且按照上诉人提交的证据十二(汤泊温泉2015年4月6日出具的函告)可知,该任命书只是因薛树秋欲挂靠珍龙公司承揽工程备案需要而制作,其与事实不符,不能证实9月14日后薛树秋成为珍龙公司的员工。另,法院自汤泊温泉调取的2013年8月15日的授权委托书首登公司并不知晓,无法使其形成薛树秋具有代理权,且该委托书的落款时间虽然为2013年8月15日,但实形成时间却为2013年9月14日,有上诉人珍龙公司提交的证据十二(汤泊温泉2015年4月6日出具的函告)为证。B、被上诉人提交的证据四(2012年8月12日《授权委托书》复印件一份)系复印件,珍龙公司从未出具过该委托书,如上所述,一审法院称其到文登建设局调取了与证据四一致的授权委托书与事实不符,因文登建设局并未备案证据四,从备案材料看线日出具的代理人为毕芳瑜的委托书。C、上诉人珍龙公司提交的证据十(威海新世纪建筑公司加盖公章确认的关于汤泊温泉工程项目管理人员工资表)及证据九(威海新世纪建筑公司加盖公章确认的人事任命书及授权委托书)证实薛树秋、刘义美、蒋行军等人分别系威海新世纪建筑公司的工程项目负责人、材料员、保管员。综上,本案中无论是被上诉人提交的证据还是法院调取的证据均无法证实钢材买卖合同在签订、履行过程中存有能使首登公司确信薛树秋具有代理权的事实或理由及薛树秋在签订并履行钢材买卖合同时系珍龙公司的职工,相反珍龙公司提交的证据却能充分证实薛树秋等人系威海新世纪建筑公司员工,也无任何证据证实薛树秋私刻公章签订钢材买卖合同的行为系履行职务的行为,故原审认定薛树秋签订并履行合同的行为系履行职务行为无事实及法律依据。(3)关于《钢材买卖合同》履行情况的问题。A、钢材买卖合同的实际签订双方为薛树秋与首登公司、实际履行方为首登公司与薛树秋、威海新世纪公司,而非珍龙公司:a、如上所述,合同签订后珍龙公司自始至终未参与合同的实际履行,由被上诉人提交的证据六(钢材明细表、出库单、销售合同等)、上诉人珍龙公司提交的证据九(威海新世纪建筑公司公章确认的薛树秋人事任命书及刘义美、蒋行军、薛树秋,上述证据充分证实了珍龙公司从未受到过首登公司供应的钢材,实际收货人为薛树秋。同时,薛树秋提交的证据(薛树秋与首登公司的付款凭证)以及庭审后薛树秋的数次付款行为也再次证实了钢材买卖合同的实际履行人为新世纪公司的授权人员薛树秋,而非珍龙公司。b、第三人青岛天一融鑫商贸有限公司及周伟娜于2013年9月28日出具给薛树秋的收条中明确记载”今收到威海新世纪建筑公司汤泊温泉区项目部钢材款20万元整,已付首登公司蓝小凯帐户”,由上可知,在2013年9月28日时威海新世纪建筑公司已进入汤泊项目工地施工,且被上诉人及周伟娜已明知并确认钢材买卖合同的实际履行人是威海新世纪公司而非珍龙公司。2014年3月26日薛树秋邮寄给首登公司(蓝小凯亲自签收,有邮政快递查询单为证)、天一融鑫公司的对帐单也明确告知上述两收件人”汤泊温泉工程由威海新世纪承揽施工,钢材系新世纪公司收取,截至发件日已付款83.9万元”,被上诉人主张其一直认为是珍龙公司供货事实不符。B、珍龙公司未实际承揽并施工汤泊温泉项目工程,该工程的实际施工方为威海新世纪公司,理由如下:根据珍龙公司提交的证据八(威海汤泊温泉度假公司与威海新世纪建筑公司签订的建设工程施工总承包合同》及《冬季施工方案》)、证据九(新世纪公司薛树秋任命书、刘义美等人的授权委托书)、证据十(新世纪公司与周朝状签订的劳务协议、劳务款拨付单、农民工工资表)证据十一(新世纪公司收到工程款后给汤泊温泉度假公司出具的发票及收据)证据十二(汤泊温泉2015年4月6日出具的《函告》)可以看出,汤泊温泉的实际施工方一直系威海新世纪公司,珍龙公司未参与汤泊温泉的任何施工。珍龙公司出具给汤泊温泉度假公司的借条(金额50万元)系因工程备案需交纳农民工保证金而出具,但该款项汤泊温泉度假公司未支付给珍龙公司,直接支付给了建设部门,根据证据十二《函告》载”汤泊温泉景区花园小区2013年7月21日原由福建三建工程青岛分公司承建,因备案不成立,2013年9月14日薛树秋计划挂靠珍龙公司,备案时需签订合同,合同日期为2013年7月21日,实际签订日期为2013年9月14日,备案需提交农民工保证金,2013年10月9日珍龙公司出具借据,该款由我公司代缴,该款项未支付珍龙公司,因珍龙公司未能在当地建设部门备案,该工程也未参与施工,所签订的合同和借据作废,实际施工人和薛树秋挂靠新世纪公司签订施工合同,薛树秋为工地负责人,我公司已按要求拨付新世纪公司工程款,除上述借条外,珍龙公司再未出具或授权他人出具任何支款凭证,由上可知,汤泊温泉自始至终系由新世纪公司资质施工并支取工程款,首登公司供应的钢材也是由新世纪公司授权材料员刘义美等人签收,珍龙公司未参与汤泊温泉项目的任何施工环节。按照合同的相对性原则,应判令薛树秋及实际施工人新世纪公司承担付款责任。综上,薛树秋欲在汤泊温泉工程中挂靠珍龙公司施工,后因珍龙公司不具备相应资质而挂靠不成功,其私刻珍龙公司签订钢材买卖合同的行为非履行职务行为,其签订的合同不能为珍龙公司设定任何付款义务。2、原审判决认定”首登公司对被上诉人的债权转让成立”是错误的,理由如下:被上诉人提交的证据三证实其已通过快递的方式履行了债权转让的通知义务,但珍龙公司并未收到该所谓的快递,故被上诉人对其主张应继续提交快递公司的派送记录等其他证据证实其已履行通知义务,否则其主张不能成立。3、原审判决认定”首登公司的总供货数额是3117053.18元,实际付款数额为89万元,尚欠款项为2227052.67元,债权转让前珍龙公司已付首登公司款73万元,被上诉人起诉后珍龙公司又支付了16万元是错误的,理由如下:根据被上诉人的证据九及薛树秋提交的证据可以证实,首登公司的实际供货数量为672.22吨,总货值为2750600.55元,原审判决认定的供货总金额为3117053.18元无证据证实,薛树秋的实际付款数额为105万元,剩余货款为1700600.55元,原审判决与事实不符。4、原审判决认定”被上诉人已实际交纳了律师代理费169929.8元”是错误的,理由如下:原审庭审中,被上诉人未提供其资金来源及实际支付律师费的证据,例如取款凭条、转帐凭证等原审判决因被上诉人系自然人便认定现金支付符合交易习惯而不再审查资金的实际支付情况于法无据,被上诉人的举证责任尚未完成,故该费用的主张不能成立。5、原审判决对双方证据的认定,采信于法无据。原审判决对被上诉人的提交证据在上诉人否认且无其他证据佐证的情况下直接采纳,例如被上诉人提交的证据1、2、3、6、7、8、9、14、15。而对上诉人提交的证据2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16,被上诉人虽然否认,但未提交反驳证据,且有其他证据佐证,原审判决却对其直接予以否认,同时对于第三人薛树秋提交的证据一至证据四也仅因被上诉人否认但未提交任何反驳证据的情况下直接予以排除,原审判决偏听偏信并据此作出认定与事实不符。二、本案中薛树秋的私刻公章行为触犯刑法,应予以移交。本案中薛树秋的行为已构成犯罪,珍龙公司业已报案,公安机关也予以立案侦查,按照最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第11条之规定,同时根据威海市公安局对薛树秋的立案材料,薛树秋于2013年冒用珍龙公司名义私刻公章先后签订木材买卖合同,因涉嫌合同诈骗罪被立案侦查,本案情形与威海案件相同,故本案应终止审理,依法予以移交。

  威海新世纪建筑有限公司答辩称:从上诉人珍龙公司诉讼主体的罗列上看我们是原审第三人不是被上诉人,因此我方不应在本案承担责任。2、本案原审第三人薛树秋与珍龙公司、首登公司签订的买卖合同,我方于2013年11月13日由珍龙公司的工作人员薛树秋找到我方以我方的名义与汤泊温泉公司签订了建筑施工总承包合同,对于本案中的买卖合同关系的建立和发生,均与我方无关。我们只是在2013年11月13日与珍龙公司签定合同,涉案工程我方没有参与。所以我们不同意珍龙公司的上诉请求。

  李立孝答辩称:我们认为薛树秋是代表珍龙公司的行为,签订合同的法律后果应由珍龙公司公司承担。首先合同的签订,2013年7月22日,第三人首登公司与被告珍龙公司签订的合同是以珍龙公司的名义签订,对此薛树秋是明知的。2、从李立孝在原审中提供的证据7证据12,这些证据综合证明薛树秋是珍龙公司的工程负责人,珍龙公司在当庭的质证中,对所有证据的真实性均表示没有异议,对真实性没有异议的证据可作为本案定案依据。而且从时间的截至点来看,新世纪公司与汤泊温泉公司签订的合同是2013年12月23日,而本案所诉的钢材买卖合同的签订和供货的时间是在2013年7月11月之间,因此原审第三人薛树秋代表珍龙公司事实确凿,应当驳回珍龙公司的诉讼请求。3、珍龙公司与汤泊温泉公司签订的建筑承包合同是2013年7月21日,珍龙公司与新世纪公司签订的协议书是2013年11月10日,在原审时法庭对原审第三人薛树秋调查中,薛树秋明确是挂靠珍龙公司。因此珍龙公司在汤泊温泉公司实际施工是2013年7月2013年11月份,因此在其施工期间,购买的首登公司的钢材,其实际应用于该工程,应当依法由珍龙公司承担偿还其货款。

  薛树秋对珍龙公司公司的上诉答辩称:在一审庭审过程中,我单独提交证据以及珍龙公司提交的证据,充分证明珍龙公司没有实际参与汤泊温泉公司的施工,珍龙公司也没有收到任何的工程款项。2013年7月21日的施工合同,实际签订时间是2013年9月14日,由于珍龙公司不具备登记备案的条件,所以挂靠事项并没有完成。我最终以新世纪公司名义挂靠,完成了本案建设工程,所有的工程款项都是拨付新世纪公司。

  原审被告青岛天一融鑫商贸有限公司、原审被告周伟娜、李伟、原审第三人青岛首登实业有限公司没有答辩。

  一审原告李立孝诉称,2013年8月22日,第三人首登公司与被告珍龙公司、天一公司签订钢材买卖合同,约定首登公司为被告珍龙公司供应建筑钢材,由被告天一公司为被告珍龙公司按期支付货款承担连带责任。合同签订后,第三人首登公司开始给被告珍龙公司供应钢材,截止到2013年11月6日,供钢材共计款3117053.18元,被告珍龙公司已陆续支付730000元,尚欠2387053.18元。另外,根据合同约定,被告珍龙公司应向首登公司支付逾期付款违约金1551191.83元(截止到起诉之日),律师代理费169929.8元,以上被告珍龙公司共应向首登公司支付4108174.81元。被告天一公司按合同约定应对被告珍龙公司的付款承担连带清偿责任。被告珍龙公司股东赵振学抽逃出资19940000元,应在抽逃出资范围内对被告珍龙公司承担的债务承担承担补充赔偿责任。被告天一公司股东周伟娜抽逃出资2320000元,被告李伟抽逃出资580000元,各自应在抽逃出资范围内对被告天一公司承担的连带清偿责任承担补充赔偿责任。2014年6月20日首登公司与我签订了债权转让协议书,首登公司将被告珍龙公司应付的钢材款、违约金及律师费等债权转让于我,债权转让通知书已送达给被告珍龙公司与被告天一公司。要求判令被告支付钢材款2387053.18元,违约金1551191.83元(计算至起诉之日)及律师代理费169929.8元,共计4108174.81元。同时要求将违约金计算至被告付款之日止。

  一审被告珍龙公司辩称,一、我公司从未与第三人首登公司发生钢材买卖业务关系,原告提交的钢材买卖合同是第三人薛树秋挂靠第三人新世纪公司期间私自刻制我公司的公章所签,钢材款应由薛树秋、新世纪公司支付。二、我公司从未收到关于债权转让的任何通知,首登公司对原告的债权转让不成立。三、原告主张的违约金过高。

  一审被告赵振学辩称,我作为被告珍龙公司的股东,所有出资均已到位,请求依法驳回原告对我的诉讼请求。

  一审第三人首登公司称,原告所诉的我公司与被告珍龙公司签订钢材买卖合同、供应钢材、付款数额、被告天一公司担保付款及债权转让的事实均属实,被告应支付原告主张的钢材款、违约金及律师费。

  一审第三人薛树秋称,一、我与被告珍龙公司不存在挂靠关系,与第三人首登公司签订的钢材买卖合同是我挂靠新世纪公司期间私自刻制被告珍龙公司合同章签订的,私刻合同章一事已经通知过首登公司,欠首登公司的钢材款应由我和新世纪公司偿还。二、未付钢材款数额应为170万元,原告起诉的钢材款有误。

  一审第三人新世纪公司称,原告所诉的钢材买卖合同的签订、供货时间发生在2013年7月22日至2013年11月6日期间,薛树秋是在2013年11月13日挂靠我公司,原告主张的钢材款与我公司无关。

  证据一2014年6月20日债权转让协议书一份,证明第三人首登公司将被告珍龙公司所欠钢材款、违约金、律师费等债权依法转让给原告的事实。

  证据二2014年6月20日首登公司委托书一份,证明首登公司委托兰陈读全权处理与原告的债权转让事宜的事实。

  证据三债权转让通知书一份及特快专递单存根2份,证明首登公司将债权转让事宜通知了被告珍龙公司及被告天一公司的事实。

  证据四授权委托书一份(复印件)、建筑工程施工总承包合同一份(复印件),该证据是2013年8月22日第三人薛树秋签订钢材买卖合同时向首登公司出示原件后所留复印件,证明薛树秋是被告珍龙公司在文登市开发区汤泊温泉花园小区工程的项目代理人,其代表珍龙公司签订合同购买钢材。

  证据五2013年7月22日第三人首登公司与被告珍龙公司、天一公司签订的钢材买卖合同一份,证明被告珍龙公司与首登公司之间存在钢材买卖合同关系及被告天一公司为合同的履行提供连带担保责任的事实。

  证据六第三人首登公司向被告珍龙公司出具的出库单一份及销售合同八份,证明首登公司自2013年8月22日起至同年11月6日向被告珍龙公司送钢材价值3117053.18元。

  证据七2013年8月15日被告珍龙公司授权委托书一份,该证据系申请法院从威海汤泊温泉度假有限公司(以下简称汤泊温泉公司)调取,证明第三人薛树秋是被告珍龙公司在文登市开发区汤泊温泉花园小区多层住宅工程(以下称汤泊温泉工程)的项目代理人,有权与材料供应商洽谈相关事宜、签署合同文件。

  证据八2013年7月21日被告珍龙公司与汤泊温泉公司签订的建设工程施工总承包合同一份,该合同系申请法院从汤泊温泉公司调取,证明被告珍龙公司实际承包汤泊温泉公司发包的汤泊温泉工程。

  证据九2013年10月9日、10月14日、10月23日借条3份,证明被告珍龙公司为支付民工工资三次向汤泊温泉公司借款,借款金额为500000元,、500000元、300000元。其中2013年10月9日借条有被告珍龙公司印章及法定代表人赵振学、工程负责人薛树秋签字,并注明从工程款中扣除,该借条系申请法院从汤泊温泉公司调取,证明珍龙公司在汤泊温泉工程施工的事实及薛树秋是被告珍龙公司项目负责人的身份。

  证据十2013年11月10日被告珍龙公司与第三人新世纪公司签订的协议书一份,该协议书系申请法院从汤泊温泉公司调取,该协议书有被告珍龙公司盖章和第三人薛树秋签字,证明被告珍龙公司在汤泊温泉工程施工至2013年11月10日的事实。

  证据十一2013年9月14日珍龙公司任命书、建设工程施工单位质量责任卡等备案资料,该部分资料系申请法院到文登市建设局调取,证明被告珍龙公司在汤泊温泉工程施工,薛树秋是珍龙公司在该工程的负责人。

  证据十二烟台市工商局查询资料一份,证明被告珍龙公司的注册登记情况,珍龙公司在工商登记提交的材料上加盖的公章与授权委托书、合同书、借条加盖的印章系同一枚印章。

  证据十三法院查询珍龙公司银行账户资金情况(冻结存款通知书),证明被告赵振学存在抽逃出资,应在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。

  证据十四青岛市城阳区工商局查询档案一份,证明2013年6月13日被告天一公司股东周伟娜增加出232万元,股东李伟增加出资58万元的事实。

  证据十五银行流水凭证,证明被告周伟娜2013年6月13日向被告天一公司注入注册资本金2320000元,被告李伟注入注册资本金580000元,共计2900000元,于同年6月14日全部转出。

  证据十六山东齐岳律师事务所律师收费发票、代理合同、收费标准及律师费计算明细,证明原告李立孝支付律师费169929.8元的事实。

  一审被告珍龙公司经当庭质证,对证据一、二、三的真实性提出异议,称珍龙公司从未收到债权转让手续,转让协议不产生法律效力。对证据四、五、六的真实性提出异议,称证据四系复印件,证据五、证据六上的印章、签字人员与珍龙公司无关。对证据七真实性无异议,但认为落款时间不是2013年8月15日,应为2013年9月14日。对证据八真实性无异议,但认为落款时间不是2013年7月21日,应为2013年9月14日。对证据九中2013年10月9日借条真实性无异议,但称该借条所借的50万元珍龙公司未收到,该借款由汤泊温泉公司直接汇至文登建设主管部门作为农民工保障金。对证据九中10月14日、10月23日两份借条以未加盖珍龙公司的印章为由不予认可。对证据十的真实性无异议,但认为该协议书是因被告珍龙公司备案未成为防止其他纠纷与第三人新世纪公司达成的协议,该证据能证明薛树秋是新世纪公司项目经理。对证据十一真实性无异议,但称因备案未成,该材料已经作废。对证据十二真实性无异议,但认为据此不能判断该材料上加盖的印章与其他相关的材料上加盖的印章系同一枚。对证据十三真实性无异议,认为该证据不能证明赵振学已抽逃出资的事实。对证据十四、十五认为与被告珍龙公司无关,不予质证。对证据十六中代理合同真实性有异议,发票不能证实代理人实际收取了原告的代理费用。

  一审第三人薛树秋对证据一债权转让协议书称未收到,对证据四中2013年8月12日授权委托书真实性有异议,称珍龙公司从未为其办理过该授权委托书,对证据五钢材买卖合同真实性无异议,但称合同上的珍龙公司合同章是其私自刻制加盖的。对证据六销售出库单、销售合同真实性无异议,称签字的刘义美、姜行军、薛树秋均是新世纪公司员工。其他证据的质证意见同被告珍龙公司。

  证据一山东永鼎司法鉴定中心出具的鲁永司鉴(2014)文鉴字第133号司法鉴定意见书、珍龙公司合同专用章印模,证明第三人薛树秋因汤泊温泉工程曾使用与本案钢材买卖合同中相同的合同专用章与他人签订木材模板买卖合同,经鉴定与被告珍龙公司在公安机关备案的印章不一致,故钢材买卖合同非被告珍龙公司真实意思表示。

  证据二2013年7月21日汤泊温泉公司与福建三建工程有限公司青岛即墨分公司签订的建筑工程施工总承包合同、文登经济技术开发区建设局拍摄的汤泊温泉工地照片,证明1.汤泊温泉工程最初是发包给福建三建工程有限公司青岛即墨分公司,落款日期并非合同的实际签订时间。2.2013年7月21日福建三建工程有限公司青岛即墨分公司承揽汤泊温泉工程并施工。

  证据三2013年7月20日福建三建工程有限公司青岛即墨分公司授权委托书(复印件),证明薛树秋受福建三建工程有限公司青岛即墨分公司委托与汤泊温泉公司洽谈汤泊温泉工程施工合同事宜。

  证据四2013年9月14日珍龙公司在文登市建设局备案的资料,证明珍龙公司在文登市建设局备案时,授权毕芳瑜为汤泊温泉工程项目代理人,孙香娥为工程材料负责人,孙香美为保管收料员,刘义美、蒋行军非被告珍龙公司授权的收料员。

  证据五赵振学2015年7月27日去文登市经济技术开发区建设局查询备案资料时的录音一份,证明被告珍龙公司2013年9月14日在文登市经济技术开发区建设局备案资料中没有法院调取的2013年8月12日授权委托书。

  证据六威海市《关于进一步加强对外地进威建筑企业管理的意见》、2013年10月12日第三人薛树秋与被告珍龙公司签订的《关于备案资料效力确认及乙方承诺意见书》,证明因被告珍龙公司不符合工程备案条件,薛树秋无法挂靠珍龙公司承揽汤泊温泉工程,双方确认所有备案资料作废。

  证据七2013年11月10日汤泊温泉公司函告一份,证明被告珍龙公司与汤泊温泉公司签订的施工合同中落款时间2013年7月21日,实际签订时间为2013年9月14日,2013年8月15日授权委托书有效期有误,均无效作废。

  证据八第三人新世纪公司与汤泊温泉公司签订的施工承包合同一份、冬季施工方案一份,证明新世纪公司承揽并实际施工了汤泊温泉工程。

  证据九第三人新世纪公司出具的任命书、授权委托书,证明第三人薛树秋为第三人新世纪公司在汤泊温泉工程的项目经理,丛春明为项目副经理,蒋行军为材料员,刘义美为保管员。

  证据十第三人新世纪公司与山东泰保劳务青岛分公司、周朝状签订的劳务分包协议及新世纪公司自2013年9月起工资表,证明汤泊温泉工程系第三人新世纪公司2013年9月承揽并实际组织施工。

  证据十一2013年11月13日至12月13日期间第三人新世纪公司为汤泊温泉公司出具的收取工程款发票、收据六份,证明第三人新世纪公司承揽并实际施工了汤泊温泉工程,汤泊温泉公司也向新世纪公司支付工程款。

  证据十二2015年4月6日汤泊温泉公司函告一份,证明被告珍龙公司未参与汤泊温泉工程施工,其未收到工程款,落款时间为2013年7月21日的施工合同实际签订时间为2013年9月14日,珍龙公司出具的借款未收到款项。

  证据十三第三人新世纪公司、薛树秋发给首登公司的通知函三份、对账单一份,证明薛树秋、新世纪公司多次发函通知首登公司钢材买卖合同与被告珍龙公司无关,合同章是薛树秋私刻,由薛树秋承担全部法律责任。

  证据十四第三人新世纪公司、薛树秋发给被告天一公司通知书一份、薛树秋情况说明一份,证明第三人新世纪公司承认其对首登公司存在债权债务关系、薛树秋私刻公章的事实。

  证据十五第三人新世纪公司2013年10月3日出具的承诺书一份、2013年9月30日被告珍龙公司与薛树秋签订的协议书一份,证明因珍龙公司备案不成功,汤泊温泉工程由新世纪公司承建,珍龙公司签署的关于汤泊温泉工程的一切合同均与珍龙公司无关,全部法律责任由薛树秋、新世纪公司承担。

  证据十六莱阳市公安局的受案回执及网上追逃信息一份,证明薛树秋私刻公章的行为珍龙公司已报案并受理。

  被告珍龙公司提交的证据二、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四是第三人薛树秋向其提供。

  一审原告对珍龙公司提交的证据一司法鉴定意见书真实性无异议,但认为该证据证明被告珍龙公司认可薛树秋代表其进行各项职务活动。对证据二、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四,因是第三人薛树秋提供给被告珍龙公司的,薛树秋是珍龙公司项目经理,与珍龙公司存在法律上的利害关系,对该部分证据真实性均不认可。对证据三真实性不认可,称该证据与本案无关。对证据四真实性无异议,但认为该材料仅是备案的部分材料。对证据五录音不认可,被告不能证明录音人员的身份。对证据六真实性不认可,认为即使珍龙公司不符合备案条件,也不能证明被告珍龙公司未实际施工。对证据十五真实性不认可,该证据内容与本案其他证据相矛盾,且第三人新世纪公司印章加盖位置不符合印文要求,存在伪造嫌疑。对证据十六不认可,与本案无关。

  一审第三人新世纪公司对被告珍龙公司提交的证据一、二、三、四、五、香港挂牌彩图。六的质证意见同原告。对被告珍龙公司提交的证据七至证据十五中盖有新世纪公司及新世纪公司汤泊温泉项目部印章均有异议,称备案印章与证据中的印章不一致,新世纪公司也没有新世纪公司汤泊温泉项目部这枚印章。对证据十六不认可,称与本案无关。

  证据一莱阳半岛税审核字2010第035号审核报告、莱鲁宏会验字(2011)086号验资报告、莱鲁宏会验字(2011)093号验资报告,证明赵振学2011年两次增资1400万元,出资到位。

  证据二2010年至2014年会计凭证及账页,证明被告赵振学的出资已用于公司实际经营,未抽逃出资。

  证据三2011年8月26日验资500万元、2011年9月19日验资900万元入账凭证,证明赵振学出资均进入珍龙公司账户。

  一审法院在核实被告赵振学的验资报告时发现被告赵振学2011年8月24日出资500万元在进入被告珍龙公司账户后于2011年9月5日被赵振学转出;2011年9月19日出资900万元在进入被告珍龙公司账户后于当月28日转出,要求被告珍龙公司、赵振学进一步进行说明,被告赵振学为此提交了如下证据:

  证据四借款凭证、银行进账单、被告珍龙公司收据,证明被告赵振学2011年9月5日借款500万元及2012年3月12日归还借款500万元的事实。

  证据五银行转账凭证,证明2011年9月19日赵振学出资900万元2011年9月28日被告珍龙公司转账进入被告珍龙公司经营账户。

  一审原告对被告赵振学提交的证据一、三真实性无异议,对证据二会计凭证、账页不认可,称系被告单方制作。对证据四、五原告无异议。

  证据一2013年9月14日挂靠意向书,2013年10月12日关于备案资料效力的确认及乙方承诺意见书,证明薛树秋挂靠被告珍龙公司,其法律效力以双方正式签订挂靠协议为准,因被告珍龙公司不符合建设部门备案要求挂靠不成,双方挂靠意向取消,所有经济纠纷由薛树秋承担。

  证据二2013年9月30日通知函、2013年11月30日通知函,证明第三人薛树秋由于和被告珍龙公司挂靠事项未办成,薛树秋重新挂靠了第三人新世纪公司,并明确告知了私刻公章的行为及由薛树秋承担全部责任、与珍龙公司无关。

  证据三2014年7月30日第三人薛树秋关于原告起诉供应合同纠纷、印章的情况说明,证明已向被告天一公司、第三人首登公司告知薛树秋私刻公章签订合同、珍龙公司没有完成备案及本案欠款应由薛树秋和新世纪公司承担偿还责任。

  证据四2013年8月22日收款人首登公司、金额150000元收款收据一张,2013年9月12日收款人蓝小凯、金额130000元中国农业银行转账凭证一张,2013年9月17日金额100000元银行汇款凭证一张,2013年9月24日收款人周伟娜、金额分别为36000元、14000元中国农业银行转账凭证两张,2013年9月25日收款人周伟娜、金额150000元中国农业银行转账凭证一张,2013年9月26日收款人刘术超、金额109000元中国农业银行转账凭证一张,2013年9月28日被告天一公司出具的天一公司收到第三人新世纪公司钢材款200000元证明一张,以上证明第三人薛树秋2013年10月39日前已支付钢材款889000元。

  一审原告对第三人薛树秋提交的证据一、二、三真实性均不认可,称从未见过,对原告无约束力,且不排除薛树秋、珍龙公司为对抗原告串通制作。对第三人薛树秋提交的证据四中2013年8月22日收款人首登公司收款收据、2013年9月12日收款人蓝小凯的中国农业银行转账凭证、2013年9月17日银行汇款凭证无异议,对其他凭证不是向其支付,均不认可。

  一审被告珍龙公司、赵振学对第三人薛树秋提交的证据一、二、三均无异议。对证据四称不清楚。

  一审被告天一公司、周伟娜、李伟对第三人薛树秋提交的证据一、二、三不质证。对证据四中2013年9月12日收款人为蓝小凯中国农业银行转账凭证一张、2013年9月24日收款人周伟娜中国农业银行转账凭证两张、2013年9月25日收款人周伟娜中国农业银行转账凭证一张、2013年9月28日被告天一公司证明一张无异议,但称2013年9月28日被告天一公司证明是对之前2013年9月24日、2013年9月25日薛树秋转账付款重复开具,对其他凭证均不认可。

  一审第三人新世纪公司对第三人薛树秋提交的证据一、二、三真实性均不认可,称证据的内容与事实不符,证据二中的公章并非新世纪公司印章,薛树秋是2013年11月13日才挂靠到新世纪公司的。对证据四不予质证。

  一审第三人新世纪公司向法院提交了新世纪公司与汤泊温泉公司建筑工程施工总承包合同一份,证明第三人新世纪公司2013年11月13日与汤泊温泉公司签订建筑工程施工总承包合同。

  一审被告珍龙公司、赵振学对第三人新世纪公司提交的证据真实性无异议,但认为合同记载的签订时间为2013年7月21日,合同加盖的印花税收讫专用章仅证明新世纪公司缴纳印花税的时间,不能证明该合同签订的时间为2013年11月13日。

  一审第三人薛树秋对第三人新世纪公司提交的证据真实性无异议,但认为该合同签订的时间为2013年9月20日。

  原告提交的证据一债权转让协议书、证据二委托书、证据三债权转让通知书及快递存根,被告天一公司、周伟娜、李伟、第三人首登公司无异议、本院对该证明的真实性予以确认。对证据四中珍龙公司2013年8月12日出具的授权委托书和珍龙公司与汤泊温泉公司签订建筑工程施工总承包合同虽系复印件,被告珍龙公司、薛树秋虽不认可,但与本院到文登市建设局调取的被告珍龙公司出具的授权委托书内容完全一致,该授权委托书系法院依法调取,法院予以认定。对证据五钢材买卖合同,被告珍龙公司、赵振学虽对合同书加盖的合同专用章真实性不认可,原告亦未提交证据证明该枚合同章属被告珍龙公司所使用,但被告天一公司、周伟娜、李伟、第三人薛树秋均认可该合同,且该合同已实际履行,法院对证据五(除合同专用章外)合同内容的真实性本院予以认定。对证据六首登公司出具的销售结算明细、出库单8份均有薛树秋的签名,被告天一公司、周伟娜、李伟、第三人薛树秋对收到首登公司钢材及钢材价格均无异议,该证据法院予以认定。对证据七申请法院到汤泊温泉公司调取的2013年8月15日授权委托书,各方对其真实性均无异议,法院予以认定。对证据八申请法院到文登市建设局调取的珍龙公司与汤泊温泉公司签订建筑工程施工总承包合同,各方对真实性均无异议,法院予以认定。对证据九申请法院到汤泊温泉公司调取的2013年10月9日、10月14日、10月23日三份借款条,各方对真实性无异议,法院予以认定。对证据十原告申请法院到汤泊温泉公司调取的2013年11月10日珍龙公司与新世纪公司签订的协议书,各方对真实性无异议,本院予以认定。对证据十一原告申请法院到文登市建设局调取的2013年9月14日珍龙公司任命书、建设工程施工单位质量责任卡等,各方对真实性无异议,法院予以认定。对证据十二莱阳市工商局查询珍龙公司工商档案,各方对真实性无异议,法院予以认定。对证据十三法院查询珍龙公司银行账户情况,各方对真实性无异议,法院予以认定。对证据十四青岛市城阳区工商局查询天一公司工商档案,各方对真实性无异议,法院予以认定。对证据十五申请法院查询被告天一公司银行流水凭证,各方对真实性无异议,法院予以认定。对证据十六山东齐岳律师事务所收费发票、代理合同、收费标准,被告珍龙公司、赵振学虽有异议,但不能提交相反证据,且其他各方对真实性无异议,法院予以认定。

  被告珍龙公司提交的证据一山东永鼎司法鉴定中心出具的鲁永司鉴(2014)文鉴字第133号司法鉴定意见书、珍龙公司合同专用章印模,各方对真实性无异议,法院对其真实性予以认定,但该证据与本案无关联性。对证据二2013年7月21日汤泊温泉公司与福建三建工程有限公司青岛即墨分公司建筑工程施工总承包合同、照片,证据三2013年7月21日福建三建工程有限公司青岛即墨分公司授权委托书,因原告李立孝、第三人首登公司、新世纪公司不予认可,且该承包合同、授权委托书与本案不存在关联性,法院不予认定。对证据四2013年9月14日被告珍龙公司在文登市建设局备案资料,各方当事人对其真实性无异议,本院予以认定。对证据五赵振学2015年7月27日去文登市经济技术开发区建设局查询备案资料时录音,因原告李立孝、第三人首登公司、新世纪公司不认可,且珍龙公司不能证明录音人员的身份,该证据本院不予认定。对证据六威海市《关于进一步加强对外地进威建筑企业管理的意见》、2013年10月12日薛树秋与珍龙公司签订的《关于备案资料效力确认及乙方承诺意见书》,因原告李立孝、第三人首登公司、新世纪公司不认可,且该证据与本案不存在关联性,法院不予认定。对证据七2013年11月10日汤泊温泉公司函告,原告李立孝、第三人首登公司、新世纪公司对真实性不予认可,该证据系第三人薛树秋提供,且该函告的内容与之前本院在汤泊温泉公司调取的证据相矛盾,法院不予认定。对证据八第三人新世纪公司与汤泊温泉公司签订的施工承包合同,因原告李立孝、第三人新世纪公司不认可,且该证据与本案不存在关联性,法院不予认定。对证据九新世纪公司出具的任命书、授权委托书,因原告李立孝,第三人首登公司、新世纪公司对真实性不认可,且与本案不存在关联性,法院不予认定。对证据十新世纪公司与山东泰保劳务青岛分公司、周朝状签订的劳务分包协议及新世纪公司自2013年9月起工资表,因原告李立孝,第三人首登公司、新世纪公司对真实性不认可,且与本案不存在关联性,法院不予认定。对证据十一从2013年11月13日至12月13日期间新世纪公司为汤泊温泉公司出具的收取工程款发票、收据六份,原告李立孝,第三人首登公司、新世纪公司对真实性不认可,因该证据与本案不存在关联性,法院不予认定。对证据十二2015年4月6日汤泊温泉公司函告,原告李立孝、第三人首登公司、新世纪公司对真实性不予认可,该证据系第三人薛树秋提供,且该函告的内容与之前本院在汤泊温泉公司调取的证据相矛盾,法院不予认定。对证据十三第三人新世纪公司、薛树秋发给首登公司的通知函、对账单,因原告李立孝、第三人首登公司、新世纪公司不认可,该证据系第三人薛树秋提供,本院不予认定。对证据十四新世纪公司、薛树秋发给天一公司通知书、薛树秋情况说明,因原告李立孝、第三人首登公司、新世纪公司不认可,该证据系第三人薛树秋提供,法院不予认定。对证据十五第三人新世纪公司2013年10月3日出具的承诺书、2013年9月30日被告珍龙公司与薛树秋签订的协议书,因原告李立孝、第三人首登公司、新世纪公司不认可,该证据系第三人薛树秋提供,法院不予认定。对证据十六阳市公安局的受案回执及网上追逃信息,系复印件,原告、首登公司、新世纪公司不予质证,法院不予认定。

  对被告赵振学提交的证据一莱阳半岛税审核字2010第035号审核报告、莱鲁宏会验字(2011)086号验资报告、莱鲁宏会验字(2011)093号验资报告,原告对真实性无异议,法院予以认定。对证据二2010年至2014年会计凭证及账页,因原告李立孝、第三人首登公司、新世纪公司均不认可,该证据主要部分系珍龙公司的财务支出,与赵振学出资无关联性,赵振学资产进行公司的凭证系单方制作凭据,法院不予认定。对证据三2011年8月26日验资500万元、2011年9月19日验资900万元入账凭证,证据四借款凭证、银行进账单、被告珍龙公司收据,证据五银行转账凭证,原告无异议,法院予以认定。

  对第三人薛树秋提交的证据一2013年9月14日挂靠意向书,2013年10月12日关于备案资料效力的确认及乙方承诺意见书,因原告李立孝、第三人首登公司、新世纪公司对真实性均不认可,该证据系单方制作,法院不予认定。对证据二2013年9月30日通知函、2013年11月30日通知函,原告李立孝、第三人首登公司、新世纪公司对真实性均不认可,法院不予认定。对证据三2014年7月30日薛树秋关于原告起诉供应合同纠纷、印章的情况说明,原告李立孝、第三人首登公司、新世纪公司对真实性均不认可,系薛树秋单方制作,法院不予认定。对证据四中2013年8月22日收款人第三人首登公司、金额150000元收款收据一张、2013年9月12日收款人为蓝小凯、金额130000元中国农业银行转账凭证一张、2013年9月17日金额100000元银行汇款凭证一张,原告无异议,该部分为第三人首登公司的收款凭证,法院予以认定。对2013年9月24日收款人被告周伟娜、金额分别为36000元、14000元中国农业银行转账凭证两张、2013年9月25日收款人周伟娜、金额150000元中国农业银行转账凭证一张、2013年9月28日被告天一公司出具的天一公司收到第三人新世纪公司钢材款200000元证明一张,被告天一公司、周伟娜、李伟无异议,该部分为被告天一公司收款凭证,法院予以认定。对2013年9月26日收款人刘术超、金额109000元中国农业银行转账凭证一张,原告李立孝、被告天一公司、第三人首登公司均不认可,第三人薛树秋不能证明刘术超与第三人首登公司的关系,法院不予认定。

  对第三人新世纪公司提交的新世纪公司与汤泊温泉公司建筑工程施工总承包合同,各方对其真实性均无异议,法院予以认定。

  在原审中,薛树秋以证人身份到庭作证。薛树秋证实,2013年7月其承揽了威海汤泊温泉景区花园小区多层住宅工程,该工程建设方为威海汤泊温泉度假有限公司,刚开始其挂靠在福建三建公司,后福建三建公司不同意挂靠,同年9月经人介绍挂靠在被告珍龙公司,以被告珍龙公司的名义承建该工程。后因被告珍龙公司未交纳保证金,其又挂靠在新世纪公司至2014年4月份。薛树秋认可与原告签订了钢材买卖合同,对原告提交的送货单8份、出库单1份真实性认可,送货单、出库单上均系薛树秋本人签字收货,对钢材价格无异议,其自称已支付钢材款830000元,付给周伟娜200000,并要求周伟娜转付首登公司。被告珍龙公司向法院提交的证据均由薛树秋个人提供。

  在原审中,根据原告的申请,本院于2015年4月14日,到文登市建设局调取了以下备案材料:一、被告珍龙公司文登市建设工程施工单位质量责任。二、被告珍龙公司与汤泊温泉公司签订的建设工程施工总承包合同书。三、被告珍龙公司2013年8月12日出具的授权委托书。以上材料文登市建设局向法院提交复印件后拒不在复印件上盖章。

  被告珍龙公司、赵振学在原审及二审质证中,对法院2015年4月14日在文登市建设局调取的落款时间为2013年8月12日的授权委托书有异议,称被告珍龙公司提交给文登市建设局的备案材料中没有该授权委托书。在重审中,被告珍龙公司仍不认可法院在文登市建设局的备案材料中调取的该授权委托书,法院于2016年3月10日再次到文登市经济开发区建设局核实2015年4月14日调取的材料。在本院所作的核实笔录中,该局负责人孙显民证实:法院出示的材料是在该局调取的,该局确实没有进行盖章;珍龙公司在工地施工过程中因拖欠农民工工资闹到政府,政府令其退出;2015年7月27日珍龙公司法定代表人和律师到文登市经济开发区建设局要将备案材料拿回,该局不同意,珍龙公司对备案材料进行清点后用封条将装有备案材料的档案袋进行了封存,称任何人开启档案袋必须有珍龙公司在场;同意法院将带封条的档案袋提走,在珍龙公司在场情况下开启。核实笔录经当庭宣读各方均无异议。

  在庭审中,法院当庭开启了文登市经济开发区建设局档案袋,该档案袋内珍龙公司的备案资料中,除缺少2013年8月12日的授权委托书和汤泊温泉公司建筑工程施工总承包合同外,其他备案材料均与法院调取的备案材料相符。由于文登市经济开发区建设局备案资料已在2015年7月27日由被告珍龙公司单方进行封存,庭审中开启的档案袋内的备案资料不能证实与法院工作人员到文登市建设局依法调取时存档的备案资料完全一致,因此对法院从文登市经济开发区建设局依法调取的备案资料中的2013年8月12日授权委托书予以认定。

  综合以上证据及双方当事人法庭调查中的陈述,一审法院经综合分析认定如下事实:

  一、2013年7月21日,被告珍龙公司与汤泊温泉公司签订建设工程施工总承包合同书。合同约定的工程名称:威海汤泊温泉景区花园小区多层住宅,工程地点:文登市经济技术开发区大连路2号。工程承包范围主体工程不分包、不转包、不挂靠,由被告珍龙公司独立完成,开工日期为2013年7月21日,竣工日期2013年12月30日主体竣工,2014年5月1日全部竣工,合同总价9千万元,合同订立时间2013年7月21日,订立地点威海市文登,发包方和承包方约定双方签字盖章后合同生效,由发包方送工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案。合同另约定其它事项。被告珍龙公司在合同加盖公司印章,薛树秋在委托代理人栏内签名,发包方汤泊温泉公司加盖印章。

  二、2013年8月22日,第三人薛树秋持被告珍龙公司出具的授权委托书以及与汤泊温泉公司签订的建设工程施工总承包合同书在被告天一公司周伟娜的引导下到第三人首登公司洽谈钢材买卖业务,并代表被告珍龙公司与首登公司、天一公司签订了钢材买卖合同。合同约定:供货地点为威海文登市经济技术开发区大连路2号汤泊温泉景区花园小区,供货时间自2013年8月22日起至同年11月30日期间,珍龙公司不定时多批次向首登公司采购钢材,总量约3400吨。被告珍龙公司指定蒋行军、刘义美作为被告珍龙公司负责收取首登公司钢材的收货人,并签收首登公司收货单等。钢材价格(包括运费及卸车费等)为发货当日我的钢材网价格基础上上浮350元(含运费),质量要求符合国家规定的相应质量标准,结算方式为现款预付40%,剩余60%在提货后40天内付清。违约责任约定,被告珍龙公司未按合同约定支付首登公司钢材款,每逾期1日被告珍龙公司应按未付首登公司钢材款余额的千分之三支付违约金。合同同时约定,若被告珍龙公司未按合同约定履行付款义务则构成违约,由被告天一公司承担连带清偿责任,并有权向被告珍龙公司、天一公司主张违约金、律师费等一切损失。

  三、钢材买卖合同签订后,第三人首登公司当日开始向威海文登市经济技术开发区大连路2号汤泊温泉景区花园小区多层住宅工程供钢材88.814吨,货款366451.72元;9月11日供钢材84.62吨,货款346942元;9月16日供钢材83.605吨,货款339310.55元;9月17日供钢材40.06吨,货款169952元;9月25日供两次钢材117.615吨,货款471851元及43.459吨,货款177146.4元;10月16日供钢材141.619吨,货款579222元;10月18日供钢材80.8吨,货款334765元;11月6日供钢材80.44吨,货款331412元,以上第三人首登公司向被告珍龙公司供钢材累计货款为3117052.67元。首登公司向被告珍龙公司出具了送货单8份、出库单1份,送货单、出库单上均有合同指定收货人蒋行军或刘义美签字确认。被告珍龙公司工程负责人薛树秋亦在上亦签名确认。被告珍龙公司工程负责人薛树秋分别于2013年8月22日付首登公司钢材款150000元;同年9月11日付款130000元;9月15日付款150000元;9月16日付款100000元;9月26日付款100000元;10月30日付款100000元,以上被告珍龙公司共计向第三人首登公司付款730000元。

  四、2013年10月9日,被告珍龙公司向发包方汤泊温泉公司借款500000元,用于支付农民工资,珍龙公司、薛树秋在借款单上盖章、签名确认。2013年10月14日,薛树秋以被告珍龙公司名义又向汤泊温泉公司借款500000元用于民工工资。2013年10月23日,薛树秋再次以被告珍龙公司名义向汤泊温泉公司借款300000元,发放民工工资。

  五、2013年11月10日被告珍龙公司与第三人新世纪公司签订协议,协议约定:珍龙公司于2013年7月21日与汤泊温泉公司签订的汤泊温泉工程总承包合同,鉴于工程未经过招投标程序,未取得建筑施工许可证,珍龙公司出示函告信件解除与汤泊温泉公司总承包合同,汤泊温泉公司与新世纪公司另行签订,汤泊温泉工程再与珍龙公司无关;本协议签订之日起汤泊温泉工程建筑面积60000平方米,该工程施工结算、债权债务处理由新世纪公司承担处理,珍龙公司不再存在任何法律关系,责任及所有权利义务(包括债权债务)由新世纪公司承接并承担,再与珍龙公司无关。

  五、2014年6月20日,第三人首登公司与原告签订债权转让协议书。协议约定,首登公司将拥有的对被告珍龙公司、天一公司的债权,即由钢材买卖合同形成的拖欠的货款、违约金、律师费等共计4108174.81元转让给原告,债权的实现由原告负责。协议签订的同日,第三人首登公司分别向被告珍龙公司及被告天一公司邮寄送达了债权转让通知书。

  六、在案件审理过程中,被告珍龙公司工程负责人薛树秋于2015年3月24日向原告付款100000元,同年4月6日付款30000元,4月25日付款30000元,加上债权转让前已付的730000元,被告珍龙公司实际已支付钢材款8900000元,尚欠钢材款2227052.67元未付清。

  七、被告天一公司成立于2012年6月5日,公司注册资本金为100000元,股东周伟娜出资80000元,股东李伟出资20000元。2013年6月13日,股东周伟娜追加货币出资2320000元,股东李伟追加货币出资580000元,被告天一公司注册资本金变更为3000000元。两股东的货币出资均于2013年6月13日缴存被告天一公司在中国建设银行股份有限公司青岛城阳支行开立的人民币存款账户37×××53帐号内,同年6月14日全部转出。

  被告珍龙公司成立于2002年10月22日,原名称为莱阳市群利建筑工程有限公司,2011年9月22日变更为烟台市珍龙建筑工程有限公司。公司成立时注册资金人民币600万元,股东赵振学出资594万元,股东刘玉生出资6万元。2011年8月26日赵振学新增注册资金500万元,2011年9月19日新增注册资金900万元,珍龙公司注册资金共计2000万元。赵振学2011年8月24日出资500万元在进入被告珍龙公司账户后于2011年9月5日被赵振学借出,赵振学2012年3月12日归还借款500万元,被告赵振学2011年9月19日出资900万元,在2011年9月28日被被告珍龙公司转账进入公司其他经营账户。

  一审法院认为,本案争议的焦点:一、第三人首登公司与被告珍龙公司之间是否存在钢材买卖合同关系,即第三人薛树秋的行为是否是职务行为。二、钢材供货数额和已付款数额的认定。三、第三人首登公司向原告债权转让是否有效。四、原告主张要求被告周伟娜、李伟、赵振学承担补充赔偿责任是否成立。五、违约金约定是否过高,应如何调整。

  对于焦点一,法院认为,第三人薛树秋是威海汤泊温泉景区花园小区多层住宅工程实际承包人,在该工程施工期间,其挂靠于被告珍龙公司。所谓的挂靠经营,就建筑业而言,是指一个施工企业允许他人在一定的期限内使用自己企业名义对外承接工程,允许他人以自己企业的名义对外从事经营活动,被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务,挂靠方上交管理费,由被挂靠方对外承担相关法律责任的一种经营方式。就本案而言,被挂靠人珍龙公司对挂靠人薛树秋在挂靠工程施工期间与第三人首登公司签订的钢材买卖合同是否承担责任,取决于第三人薛树秋是否在挂靠被告珍龙公司期间签订钢材买卖合同、第三人薛树秋签订钢材买卖合同是否属职务行为和钢材买卖合同是否实际履行三个方面。1.对第三人薛树秋与被告珍龙公司挂靠时间的认定。庭审中被告珍龙公司、第三人薛树秋未提交挂靠协议,根据被告珍龙公司与汤泊温泉公司签订的建筑工程施工总承包合同中被告珍龙公司承建的汤泊温泉工程合同订立时间、开工日期为2013年7月21日的约定,推定该时间为第三人薛树秋挂靠被告珍龙公司的开始时间,结合2013年10月9日被告珍龙公司向汤泊温泉公司借款50万元,10月14日、10月23日第三人薛树秋以被告珍龙公司名义借款50万元、30万元,及2013年11月10日被告珍龙公司与第三人新世纪公司签订的由新世纪公司承接工程的协议的事实,法院确认被告珍龙公司承建汤泊温泉工程的施工时间起始于2013年7月21日,结束于2013年11月10日。2.对第三人薛树秋签订钢材买卖合同是否属职务行为的认定。通过庭审查明,第三人薛树秋在挂靠被告珍龙公司期间是自行进行挂靠工程的施工,有权决定挂靠工程的施工、管理和材料采购,根据第三人薛树秋2013年8月22日签订钢材买卖合同时持有的被告珍龙公司2013年8月15日授权委托书、汤泊温泉公司出具的2013年8月15日授权委托书及建设工程施工总承包合同书上有被告珍龙公司的印章和第三人薛树秋的签字、2013年10月9日珍龙公司向汤泊温泉公司借款50万元珍龙公司在借条盖章、薛树秋签字的事实和2013年10月14日、10月23日薛树秋以珍龙公司向汤泊温泉公司借款50万元、30万元的事实,证明了第三人薛树秋是被告珍龙公司承建汤泊温泉工程的负责人并实际取得授权,第三人薛树秋多次以被告珍龙公司的名义进行了相应的职务活动,因此,第三人薛树秋于2013年8月22日以被告珍龙公司名义与第三人首登公司签订钢材买卖合同的行为对外属于职务行为。3.对第三人首登公司与被告珍龙公司钢材买卖合同是否实际履行的认定。第三人首登公司与被告珍龙公司签订的钢材买卖合同约定的收货人为蒋行军、刘义美。交货地点为文登市经济技术开发区大连路2号汤泊温泉景区花园小区。被告珍龙公司与汤泊度假公司签订的建设工程施工总承包合同约定的施工地点为文登市经济技术开发区大连路2号汤泊温泉景区花园小区。施工地点与钢材交货地点一致。首登公司提交的送货单、出库单上有被告珍龙公司指定收货人蒋行军、刘义美签收钢材,薛树秋亦在送货单及出库单上签字确认,证明了第三人首登公司向被告珍龙公司供钢材的事实,首登公司供钢材的时间段为2013年8月22日起至同年11月6日,该时间段在被告珍龙公司在汤泊温工程的施工期间内,第三人首登公司与被告珍龙公司之间存在钢材买卖合同关系,且钢材买卖合同已经实际履行。至于被告珍龙公司、第三人薛树秋辩称的威海汤泊温泉景区花园小区多层住宅工程未完成备案、第三人薛树秋还与其他公司发生挂靠关系以及以其他公司名义进行工程行为,均不能否定被告珍龙公司与汤泊温泉公司建筑工程施工总承包合同的效力,也不能改变被告珍龙公司被挂靠期间第三人薛树秋以被告珍龙公司名义对外进行的合同行为属于职务行为的性质。

  对于焦点二,法院认为,蒋行军、刘义美签收,薛树秋确认的出库单、销售合同,证明第三人首登公司2013年7月22日至11月6日期间向被告珍龙公司供钢材总货款3117052.67元的事实。原告自认被告珍龙公司在债权转让前付货款730000元,在债权转让后付款160000元,共付款890000元的事实,被告天一公司、第三人首登公司对无异议,本院予以认定,第三人薛树秋在庭审中称在债权转让前已付739000元,在债权转让后付16万元,在庭审后又称共计付款1049000元,其提交的证据仅能证明在债权转让前已付第三人首登公司货款380000元,其向被告天一公司的支付款,如不能证明被告天一公司已转付给第三人首登公司,不应视为第三人首登公司收款,其应承担继续付款的义务。因此,法院根据原告、第三人首登公司自认,结合原一审中被告珍龙公司提交的第三人薛树秋答辩状中(原一审被告珍龙公司证据六)2014年2月28日已付第三人首登公司70万元左右的陈述,认定债权转让前被告珍龙公司已付首登公司货款730000元,加上原告起诉后被告珍龙公司又支付的160000元,被告珍龙公司共付款890000元,尚欠钢材款2227052.67元。

  对于焦点三,法院认为,根据《中华人民共和国合同法》第八十条”债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生法律效力”的规定,第三人首登公司就债权转让通知书内容2015年6月20日向被告珍龙公司及被告天一公司邮寄送达,被告天一公司确认了这一事实,该债权转让通知自债务人收到之日起生效,法院认定2015年6月20日第三人首登公司与原告的债权转让协议有效。

  对于焦点四,法院认为,被告周伟娜、李伟系被告天一公司两股东,验资报告显示2013年6月13日周伟娜增加注册资本金2320000元;李伟增加注册资本金580000元,当日缴存入被告天一公司在建行青岛城阳支行开立的人民币存款帐户。法院对该存款账户进行查询,查询结果显示,2013年6月13日存入人民币2900000元,次日全部转出。在庭审中,被告周伟娜、李伟未能证明对转出的出资进行了补交,被告周伟娜、李伟转出出资的行为构成了抽逃注册资金。根据公司法的有关规定,在公司不能清偿债务时,股东应在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。因此,原告主张被告周伟娜、李伟在各抽逃出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任理由成立,法院予以采纳。

  被告珍龙公司工商登记材料显示,被告赵振学作为被告珍龙公司主要股东,2011年8月26日赵振学新增注册资金500万元,2011年9月19日新增注册资金900万元,其新增的注册资金应用于珍龙公司的生产经营,原告以被告珍龙公司名下无登记固定资产,银行无存款对其是否已经履行出资义务提出合理怀疑,被告赵振学就其已履行出资义务提交了验资报告,并就出资进入账户后的走向提交了相关凭证,原告在未能提交证据证明被告赵振学增资存在抽逃出资的行为,其要求被告赵振学承担补充赔偿责任的诉讼请求,法院不予支持。

  对于焦点五,法院认为,违约金的约定应以赔偿经济损失为主,惩罚性为辅。原告主张被告珍龙公司按钢材买卖合同约定的日千分之三计算支付未付货款的违约金,被告珍龙公司提出违约金约定过高,在原告未能提交实际损失的依据情况下,法院认为该合同约定的违约金过高,应予调整。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项”逾期付款损失,可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”的规定,法院据此调整为以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期利率上浮50%作为利息损失的计算依据。对于利息的起算时间,首登公司2013年11月6日最后一笔交付钢材,合同约定预付款40%,剩余货款在提货后40日内付清,可计算出被告珍龙公司应在2013年12月16日前付清全部钢材款。被告珍龙公司至2013年10月30日前已付钢材款730000元,被告珍龙公司实际应付钢材款3117052.67元,两者相减被告珍龙公司尚欠钢材款2387052.67元,自2013年12月17日为利息损失的起算点。诉讼中被告珍龙公司又支付钢材款160000元,利息起算点应分段计算。

  另外,根据钢材买卖合同中若被告珍龙公司违约,第三人首登公司有权向被告珍龙公司、天一公司主张违约金、律师费等一切损失的约定。对原告主张的律师代理费169929.8元,被告珍龙公司虽对委托代理合同、代理费发票的真实性提出异议,但未有充足的理由和证据。法院认为,原告主张的律师费,有山东齐岳律师事务所签订的委托代理合同,山东齐岳律师事务所出具的收费发票为依据,代理费的收取数额符合山东省律师服务收费标准,且原告系自然人,以现金形式支付律师费符合日常交易习惯,原告主张律师费的诉讼请求,法院予以支持。

  综上所述,原告要求被告珍龙公司偿付钢材款、律师费、利息损失以及被告天一公司承担连带清偿责任,被告周伟娜、李伟承担补充赔偿责任之请求事实清楚,证据充分,本院予以支持。被告珍龙公司、被告天一公司不承担责任之辩称,证据不足,法院不予采纳。被告赵振学不承担补充赔偿责任之辩称成立,法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一第二款以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第十四条第二款之规定,判决:一、被告烟台市珍龙建筑工程有限公司向原告李立孝钢材款2227052.67元、律师费169929.8元;二、被告烟台市珍龙建筑工程有限公司承担逾期付款违约金,以本金2387052.67元为基数,自2013年12月17日起计算至2015年3月24日止;以本金2287052.67元为基数,自2015年3月25日起计算至同年4月6日止;以本金2257052.67元为基数自2015年4月7日起计算至同年同月25日止;以本金2227052.67元为基数,自2015年4月26日起至本判决书生效之日止,均按中国人民银行同期同类人民币逾期贷款利率上浮50%计算。

  以上一、二项自本判决书生效后十日内付清,逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  三、被告青岛天一融鑫商贸有限公司对上述一、二项负连带清偿责任;四、被告周伟娜在其抽逃出资额2320000元、被告李伟在其抽逃出资额580000元范围内对上述款项承担补充赔偿责任;五、驳回原告李立孝其他诉讼请求

  案件受理费39665元,保全费5000元,由被告烟台市珍龙建筑工程有限公司、青岛天一融鑫商贸有限公司负担。

  2013年7月21日,珍龙公司与汤泊温泉公司签订建设工程施工总承包合同书。合同约定的工程名称:威海汤泊温泉景区花园小区多层住宅,工程地点:文登市经济技术开发区大连路2号。工程承包范围主体工程不分包、不转包、不挂靠,由被告珍龙公司独立完成,开工日期为2013年7月21日,竣工日期2013年12月30日主体竣工,2014年5月1日全部竣工,合同总价9千万元,合同订立时间2013年7月21日,订立地点威海市文登,发包方和承包方约定双方签字盖章后合同生效,由发包方送工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案。珍龙公司在合同加盖公司印章,薛树秋在委托代理人栏内签名,发包方汤泊温泉公司加盖印章。2013年11月10日珍龙公司与第三人新世纪公司签订协议,协议约定:珍龙公司于2013年7月21日与汤泊温泉公司签订的汤泊温泉工程总承包合同,鉴于工程未经过招投标程序,未取得建筑施工许可证,珍龙公司出示函告信件解除与汤泊温泉公司总承包合同,汤泊温泉公司与新世纪公司另行签订,汤泊温泉工程再与珍龙公司无关;本协议签订之日起汤泊温泉工程建筑面积60000平方米,该工程施工结算、债权债务处理由新世纪公司承担处理,珍龙公司不再存在任何法律关系,责任及所有权利义务(包括债权债务)由新世纪公司承接并承担,再与珍龙公司无关。根据以上珍龙公司与汤泊温泉公司签订建设工程施工总承包合同书、珍龙公司与第三人新世纪公司签订协议,薛树秋代表珍龙公司与首登公司、天一公司签订了钢材买卖合同,原审判决依法认定珍龙公司应当承担购买钢材的付款义务,并无不当。对于珍龙公司与第三人新世纪公司的工程款如何支付和处理属另一法律关系,不属本案处理范围,双方可另案处理。

  被告珍龙公司成立于2002年10月22日,原名称为莱阳市群利建筑工程有限公司,2011年9月22日变更为烟台市珍龙建筑工程有限公司。公司成立时注册资金人民币600万元,股东赵振学出资594万元,股东刘玉生出资6万元。2011年8月26日赵振学新增注册资金500万元,2011年9月19日新增注册资金900万元,珍龙公司注册资金共计2000万元。赵振学2011年8月24日出资500万元在进入被告珍龙公司账户后于2011年9月5日被赵振学借出,赵振学2012年3月12日归还借款500万元,被告赵振学2011年9月19日出资900万元,在2011年9月28日被被告珍龙公司转账进入公司其他经营账户。根据以上事实的认定,一审判决对于李立孝所主张的赵振学应当承担对900万元瑕疵出资承担补充赔偿责任的诉讼请求不予支持,并无不当。

  综上,上诉人李立孝、上诉人烟台市珍龙建筑工程有限公司二审所主张的上诉请求,因证据不足,本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

  二审案件受理费,由上诉人李立孝负担39665元,上诉人烟台市珍龙建筑工程有限公司负担39665元。